Autonomia privada de contratação

O homem que antes se encontrava em Estado de Natureza, vê a necessidade de uma ordenação. Primeiro ele passa a ser pré-ordenado, quer seja pelo divino, quer seja pelo império, depois ele chega em uma fórmula para a auto-ordenação.

O indivíduo faz, então, a cessão de uma parcela de sua liberdade natural e obtém, desse modo, liberdade jurídica. Essa liberdade jurídica da qual tratamos deve buscar o maior conteúdo de socialidade possível. No entanto deve, também, resguardar certa parcela de individualismo para que se conceba a autonomia privada.

Chegamos neste ponto depois de termos entrado nesta era de despatrimonialização do direito privado. É a busca pela socialidade, acima de tudo, a busca pelo perfeito equacionamento entre o individual e o social. Com propriedade assevera a MARIA HELENA DINIZ que não há lei que não contenha uma finalidade social e é a sua perseguição que pode trazer a felicidade à sociedade política.

O contrato, como um dos meios de formação de negócios jurídicos, talvez o mais importante deles, está adstrito a regras objetivas que lhe dão ares de socialidade.

Sempre deverá ser respeitada a existencialidade que é trazida à luz pelos princípios constitucionais da igualdade, solidariedade e dignidade da pessoa humana.

Ora, devemos, asseverar que isto não significa, de maneira alguma, o fim da segurança jurídica, o banalismo da revisão contratual ou fim do “pacta sunt servanda”. Significa sim, o reflexo da mudança do conceito de igualdade e, mais precisamente, de liberdade de contratar. No perfeito equacionamento entre o individual e o social, a relação de sujeição não deve existir. Deve ser garantido um tratamento igualitário ou, pelo menos, digno.

Há, dessa forma, alguns elementos ditos públicos que se instalam no direito privado, mais precisamente na autonomia da vontade para reger de forma meta complementar as atuações dos contratantes já na fase de negociações preliminares.

Contudo, como bem preleciona EMÍLIO BETTI as atividades sociais do Estado Social não aniquilaram, de maneira alguma, a autonomia da vontade, o que ocorre é a limitação de seu exercício dentro da equação entre bem individual e bem comum.

Para ANA PRATA, o conceito de autonomia privada tem estreita ligação com os conceitos de sujeito de direito e direito de propriedade. Entende que no momento em que a pessoa passa a ser sujeito de direitos e deveres e, por via de conseqüência, passa a poder dispor de seus bens, ela é titular de um poder de efetivação de negócios jurídicos. Portanto, entende a autonomia privada como liberdade negocial patrimonial da pessoa capaz, que tem como limite externo o direito objetivo.

ENZO ROPPO aproxima-se muito da visão da autora portuguesa Ana Prata, na medida em que entende a autonomia, sempre, em função de uma operação econômica que, aliás, é elemento ínsito e indispensável.

Bem mais amplo, é o conceito trazido por PIETRO PERLINGIERI que entende como autonomia privada o poder concedido pelo ordenamento a um indivíduo ou determinado grupo de indivíduos de determinar vicissitudes jurídicas em conseqüência de comportamentos, em qualquer medida, livremente assumidos.

Denota, ainda, LUIGI FERRI que a autonomia privada é direito objetivo. Faz parte da dinâmica do direito, ela cria novas normas e, portanto, é direito objetivo, já o direito subjetivo, faz parte da estática do direito.

A forma de exercício da autonomia privada, como bem lembra GIOVANNI ETTORE NANNI é o negócio jurídico. Portanto, a autonomia privada é o poder criador de uma norma que dispõe de matéria privada e o negócio jurídico é a norma.

Importante observar, dessa guisa, que a autonomia privada indica a licitude de se estabelecer negócio jurídico, com os limites objetivos traçados pelo ordenamento, pela ordem pública, pela moral e pelos bons costumes.

Sendo assim, a liberdade de contratar conta hoje com limites definidos que, em nosso sentir, não permitem mais atribuirmos a denominação livre de voluntarismo contratual, donde nos parece razoável anotar como autonomia privada de contratação esta esfera de potestade em que o particular se encontra e pode exercer seus atos volitivos a entabular normas individuais privadas.

Artigo publicado no Portal CONCURSAR editora Saraiva

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